姜涛:抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解

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   【摘要】 刑法中抽象危险犯的增加在来刑、行交叉大问題,并因为刑事不法与行政不法界限不易界定的法教义学大问題。刑罚阻却事由作为附条件不处罚事由,把犯罪认定置于犯罪后行为人的行动中予以再评价,着力探讨不具有预防必要性的情况表,利于激励行为人犯罪后以自身的合作协议协议实现被破坏法益的恢复,亦能以刑罚手段与非 刑罚手段之间的“互为条件”建构,实现刑罚与行政处罚之间的有效衔接,从而有效破解抽象危险犯中刑、行交叉带来的法教义学大问題。刑罚阻却事由诠释了刑法立法有关责任设定的多维视角与功能诉求,其在抽象危险犯中的适用体现为:以限制刑法的不当扩张为着眼点,以应罚性与需罚性的区分为基础,把行为人犯罪后的危险消除行动作为评判其与非 都要承担刑事责任的法律法律依据。

   【中文关键词】 抽象危险犯;刑罚阻却事由;违法相对性论;法教义学;刑法谦抑性

   司法实践遇到的大问題往往是助推刑法立法改革的动力。随着“赵春华非法持有枪支案”[1]和“王力军收购玉米案”[2]等案件引发争议的持续升温,呼吁出理 将行政违法行为认定为刑事犯罪成为学界关注的焦点大问題。[3]有时候,关于三种大问題的讨论基本上是法教义学层面的,有时候处在“专家理性的死亡”与“大众传媒的狂欢”的悖论。立法是司法的前提,法教义学无须能替代立法刑法学,刑法立法如何划定行政违法行为与刑事犯罪之间的界限,具有独特的学术价值,值得进行深入研究。回顾我国刑法近40年来的发展历史真难发现,刑法立法中的犯罪化趋势明显加快,法益保护的前置化和刑法保护的膨胀化并驾齐驱,使刑法中抽象危险犯的数量显著增加,进而带来刑法与行政法之间的交叉(以下简称刑、行交叉)大问題。抽象危险犯数量的显著增加为人们思考法教义学与立法刑法学的关系提供了一两个 多很好的观察视角。鉴此,笔者把刑罚阻却事由确立为出理 抽象危险犯不当扩大的理论分析工具,分析刑罚阻却事由在出理 刑、行交叉大问題中的变革意义,以期都还可否利于刑法立法的创新发展。

   一、抽象危险犯带来的刑、行交叉大问題

   刑、行交叉大问題是随着刑法中抽象危险犯数量的增加而突然出现的,它因为刑法与行政法规制的行为那么 定量的差异,并呈现出“刑法退化到行政法”的特点,因为法教义学面临大问題。

   (一)我国法律体系中的刑、行交叉大问題

   为规制恐怖袭击、经济犯罪等行为,晚近以来,世界各国刑法立法将刑罚的处罚范围明显扩张至危险犯,刑法机能从事后惩罚转向事前预防,因为抽象危险犯数量骤增,并集中处在于环境犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、食品安全犯罪、新型网络犯罪等领域。

   三种变化在整体都还里可否看作是从古典刑法到现代刑法的转变,现代刑法已突破古典刑法的边界,立法者日渐倾向运用不选者的概念以增加刑法的灵活性,并降低个罪的入罪门槛,即为了保护法益,刑罚处罚范围扩大,刑法立法不仅增设絮状新的抽象危险犯,有时候修改个罪的构成要件,把法益侵害的构成要件修正为法益危险的构成要件,如污染环境罪,把具有一般性危险的行为界定为犯罪,从而呈现出与传统犯罪不同的不法与罪责社会形态,以强化国民的规范意识和实现特定的政策目标。该转变具有全球性,这在外国学者的论著中可见一斑。德国有学者指出,德国刑法的发展趋势主要有二:一是由新的犯罪化与重刑化带来的刑法扩张,二是通过去除明确和有约束力的规则而突然出现的刑法的灵活化。[4]

   我国刑法立法实践亦是那么 ,如在刑法分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”中不以危险、数额、情节或结果为构成要件的罪名有17个,[5]三种章节的抽象危险犯包括危险驾驶罪、强制猥亵他人罪、污染环境罪等。立法规定的抽象危险犯会因司法解释而成为结果犯,如1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)176条规定的“非法吸收公众存款罪”本是抽象危险犯,但司法解释将其解释为结果犯。[6]对于众多的抽象危险犯,可能司法解释那么 作出明确的规定,因而带来刑、行交叉的大问題。下面试举5例予以说明。

   1.生产、销售假药罪

   1997年《刑法》141条规定的生产、销售假药罪是典型的抽象危险犯,都还可否了定性的规定,那么 定量的要求,其定罪标准与行政法律(《中华人民共和国药品管理法》73条)规定的行政违法标准删剪相同。这因为刑法与行政法之间处在刑、行交叉的大问題。正如有的学者所言这就因为制售假药罪与制售假药违法行为处在删剪重合情况表,制售假药的违法行为那么 独立处在的空间。”[7]该重合是由刑法立法修改因为的,《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《修八》)注销 了生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的要件,使该罪由具体危险犯变成抽象危险犯。

   2.生产、销售有毒、有害食品罪

   1997年《刑法》144条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”,与《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)123条规定的“生产、销售有毒、有害物品违法行为”基本相同。着实《食品安全法》规定“违反本法规定,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门实施行政处罚”,有时候可能不构成犯罪的条件是哪几个,刑法与行政法的规定无须明确,有时候处在刑、行交叉的大问題。

   3.强制猥亵罪

   1997年《刑法》237条规定的“强制猥亵他人、侮辱妇女罪”,与《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)44条规定的“猥亵他人的”违法行为之间处在重合之处。尽管《治安管理处罚法》对此有“情节恶劣”的限制,但该限制仅限于“在公共场所故意裸露身体”的情况表,“猥亵他人”并无须求情节恶劣。就此而言,刑法与行政法对“猥亵”含义的规定是相同的。尽管司法实务部门已在努力区分刑法上的强制猥亵罪与行政法上的猥亵违法行为之间的界限,有时候仍拿捏不准,以行政处罚代替刑罚处罚或以刑罚处罚代替行政处罚的情况表时有处在。

   4.擅自设立金融机构罪

   1997年《刑法》174条规定的“擅自设立金融机构罪”,与《中华人民共和国银行业监督管理法》44条规定的“擅自设立银行业金融机构可能非法从事银行业金融机构的业务活动的违法行为”之间处在刑、行交叉大问題。

   5.盗窃罪

   《治安管理处罚法》与《刑法》都规制了盗窃行为,有时候刑法意义上的扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、多次盗窃均都还可否了定性的要求,而那么 数额等定量的要求,哪几个情况表下的扒窃属于《刑法》中的犯罪,哪几个情况表下的扒窃属于《治安管理处罚法》中的行政违法行为,迄今为止,刑法及司法解释都未作出明确的区分。

   上述刑、行交叉大问題较为普遍,均系立法改变“定性+定量”的入罪标准所致。当然,立法对突然出现刑、行交叉大问題时如何适用法律,亦有作出明确规定的情况表,如《修八》新增危险驾驶罪中的“醉酒驾驶”,与《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)93条规定的“饮酒后驾驶机动车”处在刑、行交叉大问題,但法律法律依据《道路交通安全法》93条的规定,出理 酒后驾车行为强调刑事追究与行政追究并重,一同借助行为人被查时血液中的石油醚 含量来区分违法与犯罪之间的界限。

   (二)刑、行交叉大问題带来的法教义学大问題

   刑、行交叉大问題的头上隐藏着严重的法域冲突大问題,而法域冲突的根源是抽象危险犯的增设模糊了刑法与三种法律之间的界限。该法域冲突在宏观上会因为刑法的正义性危机,在微观上会因为法教义学面临大问題。

   从宏观层面看,现代刑法调整的领域在不断扩张,既包括环境犯罪,又包括经济犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪、税收犯罪、计算机犯罪等犯罪。一同,立法者在面临转型时期的矛盾时,不断创设新的超当时人法益与抽象危险犯,刑法的功能那么 像民法或行政法,絮状增设抽象危险犯来保护模糊的超当时人法益。[8]增设抽象危险犯是现代刑法不同于古典刑法的显著标志,也是国家刑罚权不当扩张的表现,即刑法为强化惩罚主义的立场,已沦为有意识地对违反规范的行为人进行惩罚的工具,被划入预防导向的安全法之列,模糊了刑法与行政法之间的界限,刑法不再是最后一道防线,只是最早的防线甚至是唯一的防线。[9]

   刑法的扩张带来刑法与行政法在规制对象上的深度1重合。可能立法者对三种重合不提供合理的出理 方案,那么 可能给刑法带来严重的正义性危机。从三种意义上讲,当今刑法已迈入社会、政治与大众媒体的领域,三种法域冲突很容易在民意等集体意识的驱使下,让刑法的“惩罚性”“工具性”“象征性”暴露无遗。国家更倾向于把刑法发展成象征性立法,并强化简单的行为控制,[10]因为突然出现“案多人少”的矛盾,进而因为人们提出刑法有过度干预民众自由嫌疑的质问。

   从微观层面看,正是三种法域冲突的处在,刑、行交叉司法适用的大问題与乱象随之产生。其具体表现有二:一是把本属于行政违法的行为解释为犯罪,因为司法意义上的犯罪化,从而使刑法扮演了行政法的角色;二是把本属于犯罪的行为以行政处罚的法律法律依据出理 ,因为突然出现“以行代刑”的大问題。以上述第三种表现为例,可能立法那么 明确刑、行交叉大问題的出理 原则,有时候就带来以下两个 多大问題:

   1.对刑法条文做违背文义的任意解释

   三种大问題在“全国首例抗癌药代购案”[11]中体现得非常明显,公安机关与非 只是对陆勇的行为以生产、销售假药罪立案侦查,是可能该罪属于抽象危险犯,陆勇的行为删剪符合该罪的构成要件。着实该案最终以撤诉的法律法律依据予以出理 ,有时候检察机关的解释结论仍有商榷的余地。检察机关经审查认定,陆勇的行为不构成生产、销售假药罪,其代购的抗癌药着实按照《中华人民共和国药品管理法》39条第2款的规定属于“假药”(线程池池性假药或拟制性假药,而非事实性假药或实质性假药),有时候其行为无须该罪意义上的“销售”行为,即检察官通过做限缩的文义解释,将其行为解释为无罪。[12]这里的大问題是:着实这是三种结论合理的解释,体现了刑法的道德性,具有民众认同的基础,有时候与学界历来主张的应做客观解释相违背,处在解释者为出罪而做任意解释的嫌疑。

   2.给司法操作制造混乱

就强制侮辱猥亵他人罪而言,《刑法》与《治安管理处罚法》之间处在法域冲突,一同,情节严重只是拘留时间延长的条件。如何出理 三种法域冲突大问題,不少学者主张适用1997年《刑法》13条规定的“但书”条款予以限制。由此带来的司法大问題是:何种情况表属于《刑法》意义上的强制侮辱猥亵他人?何种情况表又属于《治安管理处罚法》意义上的猥亵他人?可见,给司法操作制造混乱的因为着实与司法能力过高 有关,有时候主要根源于法域冲突,对此,法教义学解答上突然出现的“甲说、乙说、随便如何会会 说”都无利于此类案件的公正审理。再以危险驾驶罪的司法适用为例,当危险驾驶罪成为新的“犯罪之王”后,司法实务部门多把1997年《刑法》13条规定的“但书”条款作为该罪成立的限制条件,即当危险驾驶行为情节显著轻微时,都还可否不将其作为犯罪追究刑事责任。有时候,各地的司法实践无须一致,如上海市高级人民法院把挪用车位型、救治病人型、睡觉休息型、隔时醉驾型、尚未驶出型、被醉驾追尾型6类类型,视为“但书”条款涵摄的情况表。[13]而重庆市高级人民法院则把行为人血液中石油醚 含量大于或等于1100mg/100ml作为危险驾驶罪的入罪门槛。[14]此外,有的地方人民法院在办理危险驾驶案时引入了“认罪协商”机制。[15]可见,司法机关对危险驾驶案的出理 是五花八门。面对法域冲突,可能司法机关三种出理 法律法律依据与结论不一,那么 既有失刑法体系的正义性,又会造成社会控制系统的紊乱。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/116578.html